http://www.asahi.com/articles/ASH6H73D9H6HUTFK024.html
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◆長谷部氏
集団的自衛権行使容認の違憲性の問題。集団的自衛権の行使容認をした昨年７月１日の閣議決定は、合憲性を続けようとする論理において破綻（はたん）している。自衛隊の活動範囲についての法的安定性を大きく揺るがすものだ。それから日本の安全保障に貢献するか否かも極めて疑わしいと考えている。
憲法９条のもとで武力行使が許されるのは個別的自衛権の行使、すなわち日本に対する外国からの直接の武力行使によって我が国の存立が脅かされ、国民の生命及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険が切迫している場合に限る。これが政府の憲法解釈であって１９５４年の自衛隊の創設以来変わることなく維持されてきた。
集団的自衛権の行使は典型的な違憲行為だ。憲法９条を改正することなくしてはありえない。これも繰り返し（従来の）政府によって表明されてきた。
昨年７月の（安倍内閣による）閣議決定だが、自国を防衛するための個別的自衛権、そして、他国を防衛するための集団的自衛権、これは本質を異にするものだ。前者のみが許されるとする論拠が、後者の行使を容認するための論理になるはずがない。法的安定性についてはこの閣議決定は何ら語るところがないわけだ。
しかし、中東ホルムズ海峡でも機雷掃海活動が許容されるか否かについて、連立を組む（自民、公明の両）党首の間で見解が分かれている。そのことをみれば、集団的自衛権の行使に対して明確な限定が存在しないのは明らかだ。
「我が国の存立が脅かされ、国民の生命自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険」。この文言はいかにも限定的に見える。しかし、このいかにも限定的に見える文言と、地球の裏側まで自衛隊を派遣して武力行使をさせようという政府の意図との間には、常人の理解を超えた異様な乖離（かいり）があり、この文言が持つはずの限定的な役割は否定されていると考えざるを得ない。
機雷掃海活動を超える武力の行使についても、時の政権によって必要と判断されるのであれば、行使されないという法的論拠はない。安倍首相はあれはしない、これもしないとおっしゃっているが、これは彼がいま現在、そのつもりであるというだけであって、明日になって、あるいは来年になって、彼が考えを変えればそれまでの話であって歯止めは存在しない。
いかにも限定的に見える先ほどの文言も、実は、武力の行使を限定する意味はない、そんな役割を果たさないということであり、とすると、従前の政府見解の基本的論理の枠内に入っているはずもないということも改めて確認できる。
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この判決を根拠に集団的自衛権の行使が合憲だという主張もなされているが、砂川事件で問題とされたのは日米安全保障条約の合憲性であって、同条約は日本の個別的自衛権とアメリカの集団的自衛権の組み合わせで日本を防衛しようとするものである。
日本が集団的自衛権を行使しうるか否かは全く（裁判の）争点になっていない。
よく引き合いに出される「我が国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは国家固有の権能の行使として当然のこと」という文言があらわれる段落は、「憲法９条は我が国がその平和と安全を維持するために他国に安全保障を求めることをなんら禁ずるものではない」という結論で締めくくられている。
この結論を引き出すために、日本には自衛力、自衛権があると最高裁は指摘をしているにとどまる。それだけだ。
最高裁判決としての価値は、いかなる具体的争点に対してなされた判決であるか。それに則して決まるものだ。砂川判決から集団的自衛権の行使が合憲であるとの結論が導かれるとの主張は、こうした法律学の基本原則と衝突する。
例えで言うと、妻と自動車で出かけようとした夫が、車のキーを忘れたことに気がついて、奥さんに「キーを忘れた、取ってきてくれ」と言った。奥さんは家中のありとあらゆる鍵を、タンスの鍵から日記帳の鍵に至るまで、すべて持ってきたとすると、夫は僕の言葉通りに何らの区別もすることなく「すべての鍵を持ってきてくれてありがとう」と感謝するだろうか。自民党がいま言っているのはそれと同じ議論だ。国民を愚弄（ぐろう）していると思う。
自民党の政治家の方々は、最高裁がある種の「統治行為論」をとったことにも救いを求めようとしているように見える。これは個別の紛争を決められた手続きのもと、限られた証拠のみに基づいて裁く司法機関、最高裁が回答を示すべきか否かという問題と、当該国家行為、問題となっている法律が違憲か合憲かという問題はレベルが違う。
たとえ最高裁が判断を示さなくとも、違憲なものは違憲。最高裁が違憲と言わないからといって政治部門が違憲の法律をつくって良いということにはならない。
６月９日、内閣官房及び内閣法制局が公表した集団的自衛権行使容認の合憲性を示すとする文書があるが、この内容は昨年７月の閣議決定の内容を繰り返したに過ぎない。何ら批判に対する応答にはなっていない。反論できないことを、むしろ如実に示したものではないかと思われる。
だからこそ、ワラにもすがる思いで砂川判決を持ち出してきたのかもしれないが、ワラはしょせんワラ。それで浮かんでいるわけにはいかない。
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外国軍隊との武力行使一体化の問題。
現在、国会に提出されている関連法案によると、自衛隊による外国軍隊の後方支援に関して、従来の「戦闘地域」「非戦闘地域」の区別は廃止され、しかも自衛隊は弾薬の供与、そして発進準備中の航空機への給油も新たに行われることとされている。
弾薬の供与や発進準備中の航空機への給油がなぜ外国軍隊の武力行使との一体化ではないのか。不思議だ。まさに一体化そのものではないか。
より一般的には、自衛隊の活動が外国軍隊の活動と一体化しているかについては従来、四つの要素「他国の活動の現況」「自衛隊の活動の具体的内容」「他国が戦闘行動を行う地域と自衛隊の活動場所の地理的関係」「両者の関係の密接性」で総合的に判断するとされてきた。
ただ、具体の状況に即した総合的判断を現場の指揮官がその都度その場で行うのは至難の業。だから、戦闘地域と非戦闘地域を区別する。そして一律の判断ができるよう、ある程度の余裕を見て自衛隊の活動地域を区分する。そういう配慮に基づいて、この区分は成されてきた。
現在の法案が示している、現に戦闘行為が行われている現場では自衛隊の活動は実施しないという条件では、刻々と変化する戦闘の状況に対応して、一体化が起こったか起こらないか、その判断を適切に行えるはずはない。具体的な状況によっては外国軍隊の武力行使との一体化につながる恐れが極めて高い、といわざるを得ない。
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先週６月１１日の憲法審査会において（与党側から発言があった）、私に対するいわれのない批判についてコメントをしておきたい。
私が武力行使の一体化の問題について、戦闘地域と非戦闘地域の区分が憲法９条が直接の要請であると誤解をしており、それはしかも、私が安全保障の問題について専門知識、これを熟知していないことに由来しているのである、そういう批判があった。
しかし、私は戦闘地域と非戦闘地域の区分が憲法９条の直接の要請であると述べたことはない。外国軍隊の武力行使と自衛隊の活動の一体化、これが生ずるかどうかは先ほども述べた「４要素」、これを具体的状況に照らして、総合的に判断した上で答えが出るのだと言っている。ただ、それは現場の指揮官などにとっては至難の業だ。だから、余裕を見た上で正確な線引きをする。その配慮から戦闘地域と非戦闘地域の区分をしたのだ、と明確に指摘をしている。
だからこそ、私は、この区分を廃止すると、武力行使の一体化をもたらす恐れが極めて強いと、持って回った言い回しをした。
この区分が憲法９条の直接の要請なのであれば、この区分の廃止は直ちに憲法違反だと言えば済む話だ。そんなことを６月４日の審査会で（私）は言っていない。そうした誤解を私がしているという話は、自民・公明に属する複数の与党議員によってなされている。
つまり、これらの議員は私の発言を素直に、普通に理解していれば思いつくはずのない解釈を、私の発言に対して押しつけた上で、私が従来の政府見解を誤解しているという、いわれのない批判しているわけだ。
しかも、そのうち公明の議員は、私がそのような誤解をしたのは、私が安全保障について熟知していない、つまり素人だから、という指摘も加えている。
私が安全保障について専門知識を欠いているという指摘は極めて興味深いと考える。私が専門的知識を欠いているのか。欠いているとは必ずしも考えていない。
オックスフォード大学出版局が２０１２年に刊行した比較憲法大辞典「Ｏｘｆｏｒｄ ｈａｎｄｂｏｏｋ ｏｆ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｌａｗ」という書物がある。ハンドブックという名はついているが大辞典だ。世界の第一線の研究者が参加をしている。
ところで、この大辞典の「ｗａｒ ｐｏｗｅｒｓ」、戦争権限の項目は私が執筆している。憲法による軍事力行使の制限についての各国の法制を分析する項目だ。このオックスフォード版、比較憲法大辞典の編者は、安全保障に関する専門知識を欠いている人間にこの戦争権限の執筆を依頼したのか。なかなか考えにくいところだ。
仮に私が安全保障に関して素人であるとしよう。すると自民党は、特定秘密保護法案という安全保障に不可欠な歯車と言うべき法案の参考人として、私という安全保障の素人を呼んだ。明らかな人選ミス。私の記憶している限りでは、この法案に賛成の意見を表明したのは、参考人のうち２人だけ。そのうち１人は私。つまり安全保障の素人だ。
これは、この法律の成立の経緯に重大の欠陥があったことを示すものだ。制定の経緯に重大な欠陥があった以上、政府与党はただちに特定秘密保護法を廃止し、ゼロから作り直すべきであろうかと私は考える。
別の言い方をすると、今の与党の政治家の方々は、参考人が自分にとって都合の良いことを言ったときは専門家であるとし、都合の悪いことを言ったときは素人だという侮蔑の言葉を投げつける。自分たちが是が非でも通したいという法案、それを押し通すためならどんなことでもなさるということだろうか。
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昨年７月の閣議決定は、集団的自衛権の行使が容認される根拠として、我が国を取りまく安全保障環境の変化、それがより厳しくなっていることであろうかと思うが、ただその内容として具体的に挙げられていることは、パワーバランスの変化や、技術革新の急速な展開、大量破壊兵器の脅威などという極めて抽象的なものにとどまっており、説得力ある根拠であるとは思えない。
そして、我が国を取り巻く安全保障環境が本当により厳しく深刻な方向に変化しているならば、限られた我が国の防衛資源を地球全体に拡散するのは愚の骨頂だ。
サッカーに例えれば、自分のゴールが危険なのに味方の選手を相手側のフィールドに拡散させるものだ。どこにそんな愚かな戦略をとるチームが存在するのか。
世界各地で米国に軍事協力をすることで、日本の安全保障に米国がさらにコミットしてくれるのではないかという思いが語られることもある。しかし、米国はあくまで日米安全保障条約５条が定める通り、自国の憲法上の規定及び手続きに従って条約上の義務を果たすにとどまる。
そして、本格的な軍事力行使は連邦議会の承認を条件にしていることを忘れるべきでない。つまり、いざというときアメリカが日本を助けてくれる確実な保証はないということ。
ご存じの通り、アメリカは大統領制。大統領側の政治勢力と議会の多数派が一致する保証は、制度上はない。いかなる国でも、軍事力の行使は、まずは自国の利益にかなう場合である。連邦議会、とくに米国民の思いや利益を代表する人が、日本を守るために本格的な軍事行使をする決断をするだろうか。その時でないとわからない。
集団的自衛権行使の容認が抑止力を高め、それが安全保障に寄与すると言われることもある。
これまたよく言われるが、相手方はさらに軍備を強化し、安全保障環境はますます悪化する。さらに軍備増強が互いに進むことによって、プレーヤーの誰かが計算違いを起こすリスクも高まることも考えに入れる必要がある。安全保障が悪化する可能性も少なくとも同じ程度にはあるのではないか。
以上述べた通り、数多くの重大といえる欠陥含む安保関連法案は直ちに撤回されるべきであると考える。
